„Besser“ geht –
aufgepasst mit „grösser“!


Wenn ein Denner-Camion vor den Migros-Laden fährt, ein Junge Pepsi aus dem Automaten schnappt und auf die Coca-Büchse tritt, wenn Cablecom sich mit Bluewin ADSL vergleicht, immer fragen wir uns: Geht das? Vieles ist zulässig – aber nicht alles. Auch in den EU-Staaten sind die Spielräume grösser geworden.

Von Bruno Glaus*

„Schneller und billiger ins Internet“. So warb Cablecom für seinen „hispeed“. Und es folgte eine Gegenüberstellung der Monatspreise. „Die Experten seien sich einig“, hiess es im Cablecom-Inserat, „Cablecom hispeed Internet bildet die schnellsten Internetzugänge der Schweiz zu den besten Preisen – so schnell und so günstig wie nie zuvor“. Das Inserat ist abgebildet auf Seite 107 im Buch „Medien-, Marketing- und Werberecht“ (s. www.glaus.com).

Auf das erste Inserat folgt jeweils gleich die Frage: Ist das überhaupt zulässig? Die Antwort ist eindeutig, allerdings nur, was den Grundsatz betrifft: Vergleichende Werbung ist in der Schweiz und neuerdings auch in den EU-Staaten zulässig. In der EU fordert dies die Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 6. Oktober 1997. Danach ist vergleichende Werbung „jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht“. In der Schweiz fehlt eine klare Definition im Gesetz.

In der EU bleibt allerdings die persönlich vergleichende Werbung weiterhin wettbewerbswidrig. Zulässig ist nur der Vergleich auf sachlicher „Warenebene“. „Das Sich-Messen im Wettbewerb soll durch den Vergleich der angebotenen Ware oder Leistung nicht aber persönlicher Angelegenheiten stattfinden“, so formuliert es Prof. Carl Baudenbacher in seinem Kommentar N 13 zu Art. 3 lit. e UWG.

Spielraum in der Schweiz immer noch grösser
In der Schweiz ist der Spielraum immer noch etwas grösser. Selbst persönlich vergleichende Werbung – so sie nicht irreführend und verletzend ist – kann zulässig sein. Folgende Grundregeln sind zu beachten (Siehe dazu auch Kasten „Grundsatz 3.5“):

- Warenvergleiche auf (messbarer) sachlicher Ebene müssen wahrhaftig sein und auf Grund objektiv überprüfbarer Daten beruhen.

- Preisvergleiche müssen sich auf identische und vergleichbare Güter beziehen.

- Die Darstellung des Waren- oder Preis-Vergleichs darf nicht irreführend sein, keine Verwechslungen im Markt herbeiführen und nicht unnötig verletzend sein. So ist es unlauter, Aktionspreise mit Normalpreisen zu vergleichen (BGE 116 IV 371).

- Schliesslich darf der Warenvergleich parasitär anlehnend sein und/oder die Marke oder das Kennzeichen des Mitbewerbers nicht in unlauterer Weise ausbeuten.

- Ein Warenvergleich kann auch dadurch unlauter sein, dass er sich auf sekundäre Elemente der Ware bezieht und Elementares unterschlägt.

- Und schliesslich kann ein Leistungsvergleich unlauter sein, indem man wichtige Wettbewerber gar nicht in den Vergleich einbezieht (Entscheid BGE 125 III 286).

Vorsicht mit Superlativ-Werbung

Die „Alleinstellungswerbung“, auch „Superlativwerbung“ genannt, ist die Steigerungsform der vergleichenden Werbung. Hier wird der Vergleich auf alle Anbieter bezogen. Auch das ist zwar grundsätzlich erlaubt, muss aber sachlich nachweisbar sein. Wer behauptet, die tiefsten Preise in der ganzen Schweiz für ein bestimmtes Produkt anzubieten, hat die Beweislast (Handelsgericht des Kantons Zürich vom 6. November 1998 publ. in sic! 1/2001 S. 41). Es sei ratsam, meint das Bundesgericht im Entscheid 129 III 436, mit grösster Vorsicht solches zu behaupten. Auch der Verweis auf Warentests ist zulässig (Mehr dazu im nächsten „persönlich“).

Werturteile allerdings sind zulässig. Solche sind: „Ein Muss“, „Das Beste vom Besten“, „Das schönste Geschäft an der Bahnhofstrasse“, „der beste Geschmack auf der Alpennordseite“, „ein unvergleichlicher Apparat“, „nur davon können Sie träumen“. Aber aufgepasst: Grösse ist messbar. Vorsicht mit dem Slogan: „Das grösste Geschäft an der Bahnhofstrasse“ oder: „Wir sind die Grössten!“.


Grundsatz Nr. 3.5 Vergleichende Werbung
Die vergleichende Werbung gilt als unlauter, sofern sie mittels unrichtiger, irreführender oder unnötig verletzender Äusserungen oder in unnötig anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht.

1) Unrichtig ist eine Äusserung, wenn
• die verglichenen Waren oder Leistungen nicht vergleichsfähig sind, d.h. einen umfassenden und abschliessenden sachlichen Vergleich nicht ermöglichen,
• der Bezugnahme nicht identische oder zumindest nicht vergleichbare – im System – oder Warenvergleich nicht austauschbare oder vertretbare – Elemente zugrunde gelegt werden,
• die Angaben den Tatsachen, wie sie das Publikum versteht, nicht entsprechen,
• die Bezugnahme fälschlicherweise als umfassend und abschliessend dargestellt wird.

2) Irreführend ist eine Äusserung, wenn
• die Angabe Tatsachen unterdrückt, die nach den Erwartungen des Publikums im Zusammenhang mit der Äusserung ebenfalls gesagt werden müssten,
• die Bezugnahme dem durchschnittlichen Verständnis des Empfängers nicht Rechnung trägt,
• lediglich einzelne Vor- und Nachteile miteinander verglichen werden und die übrigen Elemente nicht identisch sind.

3) Unnötig verletzend ist eine Äusserung, wenn
• ihr Inhalt unerlaubt ist, d.h. für sachliche Aufklärung der Abnehmerschaft nicht nötig ist,
• ihr Zweck unerlaubt ist, d.h. mehr als für die Erstellung der Markttransparenz nötig in die Persönlichkeit des oder der Mitbewerber eingreift,
• sie statt das beworbene Erzeugnis oder die beworbene Leistung zu rühmen, das verglichene Produkt oder die verglichene Leistung in direkter Weise herabsetzt.

4) Unnötig anlehnend ist eine Äusserung,
• die sich den guten Namen oder den Ruf eines anderen zunutze macht,
• die von einer fremden Unternehmensleistung profitiert.
Erfolgt die Äusserung systematisch oder wiederholt, wird ihre unnötige Anlehnung vermutet.


*Bruno Glaus ist Rechtsanwalt bei Glaus & Partner in Uznach